¿ES IRRESTRICTA LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL PERÚ?(Por Mercedes Carranza y Cristina Reyna)

La libertad de empresa:

Es un derecho constitucional reconocido por el estado peruano a favor de los empresarios, este derecho se encuentra consagrado en el Artículo 59° de la constitución política del Perú, éticamente correcta sin restricciones siempre y cuando se presenten los esquemas legales necesarios.
El estado no puede obligar a invertir o no invertir a los empresarios, pero debe incentivar la inversión; en todo caso el empresario es libre de crear empresa y tiene derecho a crear empresa.
La libertad de empresa garantiza: libertad para elegir el tamaño de la empresa, el tipo de empresa, la orientación... libertad para contratar trabajadores, para fusionarse, establecer sucursales...libertad para elegir la forma de dirigir la empresa... libertad de nombre... y libertad para disolverse..[1]
La libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto; porque si no se podría legalizar y comercializar como la cocaína e invadir a otros países, basándose en una supuesta libertad de empresa. No es tarea fácil determinar en abstracto cuales serán los limites de este derecho, si bien en principio la actividad empresarial es libre, en todo caso se limita ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho, reconociendo un sin número de restricciones que son impuestas por razones de convivencia social como normas sobre seguridad y salubridad, ahí el Estado pone limitaciones al empresario para dicho ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, depende del sector en el cual se desarrolla el mercado.
Interés general o interés público son guías claras que utiliza el legislador para organizar instituciones o actuaciones públicas, lo cual no constituiría una violación al derecho de la libertad de empresa. El Estado puede limitar o prohibir el tráfico comercial de cocaína y tal prohibición o limitación sería perfectamente legítima.
La libertad de empresa es una de las expresiones más importantes de la libre iniciativa privada, la cual se ejerce de acuerdo con una economía social de mercado consagrado en la Constitución. Por lo tanto no esta diseñada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del empresario, sino para permitir que el sistema de economía de mercado funcione, por lo tanto sirve también para proteger al consumidor, demás empresarios y al propio Estado.
En nuestros días las empresas tienen diferentes rostros y contenidos, no solo se diferencian por el objeto, organización jurídica, titularidad, tamaño, ámbito geográfico de sus actividades; es la manera de como se puede organizar una empresa pero la organización de mercado va enfocado a que una empresa no puede ser la única q provee de azúcar por ejemplo no se puede monopolizar el mercado.
Para una economía social de mercado, la empresa es el actor mas importante en la economía de un Estado, estos parámetros de la economía apareció constitucionalmente en nuestro ordenamiento en 1979 (art. 115). En el Perú se garantiza la iniciativa privada el cual es libre, limitando en medida el accionar del estado en dicha actividad como un agente distorsionador del mercado (participación del estado pero de manera restringida), solo este deberá crear las condiciones necesarias para su pleno ejercicio, el elemento natural y esencial de la empresa es el mercado, en la cual se organiza, se desarrolla y aspira poseer una porción significativa.
Se debe tener presente que la iniciativa privada en general y la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de economía del mercado, que consagra nuestra constitución, por lo que hay que tener especial cuidado cuando se establecen limitaciones a la libertad de empresa, toda limitación que se le imponga solo puede hacerse siempre que no afecte su contenido esencial (creación, acceso al mercado, gestión de empresa), solo podría versar sobre el contenido no esencial de esta libertad.
Rubio Correa hace un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y 1993, señalando que en la carta del 79, el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la iniciativa privada y libre, armonizándola con el interés social, a diferencia con nuestra actual carta el rol del Estado es de orientar el desarrollo del país en determinadas aéreas de intervención como salud, educación, seguridad, etc., no se halla ausente en la economía social de mercado solo interviene pero respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. El estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la actividad empresarial.
La libertad de empresa es un mandato constitucional, cuyo titular es cualquier persona que decida emprender una actividad económica, no se puede concebir un mercado sin empresa, ni una empresa sin mercado.
Todo proyecto empresarial se funda en la propiedad privada y en la libertad económica. Detrás de toda empresa hay siempre alguien que pone en juego su patrimonio o que convoca a otros para invertirlo en su iniciativa económica, no solo existe un interés de los particulares que en ella intervienen, sino en un legítimo interés general o publico.
Afirmar que el mercado se organiza solo seria una falacia, este precisa al Derecho, con reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. Si no existe un sistema legal no se puede tener un mercado libre.
La libertad de empresa en el Perú, no es ilimitado, por tanto por una parte deja la actividad económica a las empresas privadas, es decir, a los particulares la organización y dirección del proceso económico y por otro lado limita su poder, la cual no permitiría la acumulación de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente pondrían en peligro los derechos y libertades de los demás. Estas no son solamente para proteger a los consumidores, también benefician a los propios empresarios, en especial a los pequeños lo cual verían limitadas sus posibilidades de entrar en el mercado o permanecer en el.
Como vemos el Estado es responsable de generar condiciones necesarias e incentivar la inversión privada como base de la economía de un país, pero esto no significa dar derechos ilimitados a un sector económico, sino dar las garantías necesarias para su libre desarrollo, siempre bajo la regulación de la legislación peruana, la cual se debe implementar con rapidez un nuevo Código de Comercio actualizado con un nueva visión de lo que implica la empresa y su actividad.

.[1] CHIRINOS SOTO ENRIQUIE, La Nueva Constitución. Lima, Editorial Rhodas

¿CÓMO INFLUYE LA CONTRATACIÓN EN EL FINANCIAMIENTO REQUERIDO POR UNA EMPRESA? (Por Carmen Alave Roncal y Natthy Morales Segura)

EL PRÉSTAMO:
Un préstamo es una operación por la cual una entidad financiera pone a nuestra disposición una cantidad determinada de dinero mediante un contrato. En un préstamo nosotros adquirimos la obligación de devolver ese dinero en un plazo de tiempo establecido y de pagar unas comisiones e intereses acordados. Podemos devolver el dinero en uno o varios pagos, aunque, habitualmente, la cantidad se devuelve en cuotas mensuales que incluyen las comisiones y los intereses.

Al hablar de préstamo, la cantidad de dinero que pedimos prestada se llama el ‘principal’, mientras que el ‘interés’ es el precio que pagamos por poder disponer de ese dinero. El periodo de tiempo para pagar el préstamo se conoce como el ‘plazo’.
El ‘prestamista’ es la persona o entidad financiera que presta el dinero o el bien en concepto de préstamo. El ‘prestatario’ es la persona que recibe el dinero o el bien en concepto de préstamo.

Según el artículo 1.740 del Código Civil, “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.

LEASING:
El Leasing es una operación financiera que permite a los empresarios (denominados arrendatarios financieros) obtener bienes mediante un crédito otorgado por una empresa financiera (arrendador financiero o entidad de Leasing).
El leasing es una herramienta óptima para financiar el crecimiento porque brinda acceso a tecnologías avanzadas sin inmovilizar capital de trabajo además de una serie de ventajas impositivas.

Participantes:
1) El "Dador", quien compra y tiene la propiedad del bien, y brinda la posibilidad de su uso.
2) El "Tomador", quien utiliza el bien mediante un acuerdo contractual, pagando los cánones y con la opción de adquirirlo
3) El "Proveedor" (a quien también se llama "Vendor"), que suministra el bien al Dador, y es elegido por el Tomador.

Beneficios de este Sistema:
Supongamos que una empresa desea adquirir un equipo determinado. La empresa sabe que, con cierta frecuencia, surge un modelo tecnológicamente nuevo. Entonces, sabe que en cierto tiempo el equipo quedará obsoleto. Sin embargo, lo necesita ahora.
Una buena opción para resolver el problema consiste en adquirirlo mediante un contrato de leasing. Así, la compañía tendría que abonar un canon durante 36, 48 o 60 meses. Al final del contrato, contaría con varias opciones:
1) Quedarse con la maquinaria, ejerciendo la opción de compra.
2) Si considera que le conviene renovar el equipo, puede NO ejercer la opción de compra, con lo que podría renovar el dispositivo con el mismo u otro proveedor, y entrar en un nuevo contrato de leasing por maquinarias más modernas. De esta manera el leasing le permite incrementar su potencial productivo.

QUÉ SON LAS TARJETAS DE CRÉDITO
Materialmente la tarjeta de crédito consiste en una pieza de plástico, cuyas dimensiones y características generales han adquirido absoluta uniformidad, por virtualidad del uso y de la necesidad técnica.

Las tarjetas de crédito constituyen un medio eficaz de pago y de obtención de crédito en demanda inmediata. Se han popularizado su uso para el retiro de dinero en cajeros automáticos y para realizar consumos en comercios diversos. Son una herramienta de gran ayuda para el consumo para el usuario pero también para los comerciantes pues pueden contar con un medio de cobro seguro de lo vendido, con independencia de que el tarjeta-habiente (denominación que se utiliza para identificar al usuario de una tarjeta de crédito) pague al contado o al crédito.

FACTORING:
Factoring es un método de financiamiento, otorgado por Finanzas Generales*, a corto plazo basado en el descuento de facturas por cobrar, realizándose la gestión de cobros completa.
Convierte sus cuentas por cobrar en dinero en efectivo, lo cual le brinda una ventaja adicional a su negocio al contar con un flujo de efectivo inmediato
A través de Factoring, usted puede obtener liquidez para su empresa, recursos para nuevas ventas y el pago de sus obligaciones a tiempo.
Uno de los conceptos del Contrato de Factoring dado por el maestro Max Arias Schreiber Pezet quien refiere a este Contrato como “aquél por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada ‘factor’) el manejo de su facturación, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros.”
En nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra reconocido en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702 del 09 de diciembre de 1996).
El Art. 221º inc. 10 de dicha ley faculta la realización de las operaciones de factoring a las empresas dedicadas a este rubro.
Por su parte, el Art. 282º inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la empresa de factoring consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.
Tal contrato es un modo de obtener capital de giro para la empresa, porque al poder lograr anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en un capital fijo seguro para afrontar momentos difíciles (crisis), al dar seguridad frente al incumplimiento para con sus deudores.

DESCUENTO:
En el ámbito de la economía financiera, descuento es una operación que se lleva a cabo en instituciones bancarias en las que éstas adquieren pagarés o letras de cambio de cuyo valor nominal se descuenta el equivalente a los intereses que generaría el papel entre su fecha de emisión y la fecha de vencimiento.

El descuento legal o racional. En el descuento racional, el descuento se calcula aplicando el tipo de interés y las leyes del interés simple, mientras que en el comercial, el descuento se calcula sobre el valor nominal del documento.

Descuento de los Títulos de Crédito. Es la adquisición, por parte del descontador, de un crédito a cargo de un tercero, de que es titular el descontatario, mediante el pago al contado del importe del crédito, menos la tasa del descuento.

SOBREGIROS:
Los Sobregiros son la utilización de los fondos no disponibles de una cuenta corriente, garantizando esta transacción con depósitos a plazo fijo y cuentas de ahorros.
El Sobregiro es un servicio muy versátil que le da agilidad para que utilice el crédito a su discreción
Pago mensual de intereses sobre saldo.
El capital puede ser pagado en el término que se pacte.

AVANCES – SOBREGIROS:
Herramienta crediticia otorgada a través de líneas de crédito en cuenta corriente que comprenden las Líneas de Libre Disponibilidad, Líneas contra entrega de cheques y las Líneas sujetas a Calificación.
Las líneas de crédito en cuenta corriente autorizadas están sujetas al cobro de intereses a una tasa determinada, aprobada por las instancias correspondientes.

Si a la fecha de vencimiento de la línea la cuenta corriente no tuviera los fondos suficientes para cubrir el importe utilizado de la línea, se originarán intereses a la tasa pizarra del tarifario vigente.

RESUMEN EJECUTIVO SOBRE LAS PRINCIPALES NORMAS APLICABLES A LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA (Por Milagros López Mendoza)

Este es un breve análisis de las principales normas aplicables a las micro y pequeñas empresas del Perú, en el cual podremos describir las leyes que traten de este tema y que sean fundamentales para nuestro aprendizaje.
La ley más trascendente que ha expedido el Gobierno en el marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante la nueva Ley MYPE, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1086 (El Peruano: 28/06/08) es una ley integral que no sólo regula el aspecto laboral sino también los problemas administrativos, tributarios y de seguridad social que por más de 30 años se habían convertido en barreras burocráticas que impedían la formalización de este importante sector de la economía nacional, expresa el gremio empresarial.
La nueva Ley MYPE abarca la realidad de cada fracción empresarial, desde las empresas familiares, las micro hasta las pequeñas empresas, las que ahora tienen su propia regulación de acuerdo a sus características y a su propia realidad.
La nueva ley será de aplicación permanente para la MYPE, en tanto cumplan con los requisitos establecidos. Este régimen especial no tendrá fecha de caducidad que contemplaba la Ley Nº 28015, limitación que constituía una barrera para la formalización empresarial y laboral de los microempresarios.
Las nuevas disposiciones de la ley MYPE solo se aplicarán a los nuevos trabajadores que sean contratados a partir de la vigencia del D. Leg 1086 .
Cabe recordar que el actual régimen laboral de la micro empresa ha sido ratificado plenamente por el Tribunal Constitucional, al reconocer que no se trata de un régimen discriminatorio ni desigual, sino por el contrario, tiene como objetivo fundamental lograr la formalización y la generación de empleo decente en este importante sector, el cual representa el 98% de las unidades productivas del país. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00027-2006-AI.pdf)
Los trabajadores antiguos, sujetos al régimen general, conservarán los derechos laborales que por ley les corresponde, inclusive, se establecen “candados” para evitar el recorte de estos derechos, al haberse fijado multas e indemnizaciones en casos de incumplimientos.
Las normas contables en las MYPES, según las estadísticas representan más del 98% de todos los tipos de empresas ubicadas en el Perú. Según anuncios, las MYPE dejan de operar porque no muestran objetivos, presupuestos, y metas a largo plazo. La presión tributaria peruana ha sido criticada en el sentido de presentarse también como un obstáculo a su desarrollo.
No se ha determinado una clara eficiencia del efecto de aplicar estas normas en las MYPE, por el contrario la única herramienta visible de las MYPE exitosas es la perseverancia, el pensar en el futuro a largo plazo, las ganas de servir con calidad.
Ahora los diferentes bloggers se cuestionan: Si usted ha iniciado algún emprendimiento en 2009 y ha sobrevivido, tiene razones para mirar el futuro con optimismo pues lo ha hecho en el peor escenario posible.
Refieren que en el entorno que los negocios MYPE encararon en 2009 ha sido muy duro, aunque se diga lo contrario: si la economía fuera un vehículo, la magnitud de la desaceleración sería comparable a reducir la velocidad de 100km/h a menos de 10km/h.
Esta desaceleración ha tenido efectos que no pueden ignorarse pues afectarán las perspectivas de negocio para 2010.
Michael Porter (es un economista estadounidense, profesor en la Escuela de Negocios de Harvard, especialista en gestión y administración de empresas, y director del Instituto para la estrategia y la competitividad) trató en su reciente visita de responder dos de las grandes preguntas que se hacen los empresarios en Perú para el próximo año: primero, cuán rápido podrá el país recuperar el dinamismo de años pasados; y, segundo, si las bases de economía peruana son lo suficientemente sólidas.El optimismo de sus respuestas fue bastante limitado y quizás por eso no tardó en recibir críticas y ataques muy duros desde diversas esquinas, especialmente del Gobierno y de gente muy cercana a este.
A diferencia de estos ardorosos defensores, Porter vino con un diagnóstico claro y una propuesta concreta. Dijo que Perú necesita más innovación, menos corrupción, más educación de calidad y un ambiente más favorable para los negocios. Para resolver estos problemas sin descuidar el crecimiento económico, propuso la promoción activa de clusters (grupos) o conglomerados productivos que integren distintas actividades económicas y que, de esta manera, descentralicen y democraticen el progreso.
El 2010 será un mejor año para la MYPE pero la recuperación será más lenta de lo que pronostica el consenso, principalmente porque la situación financiera de los clientes está algo más deteriorada de los que señalan los indicadores de cartera del sistema y porque la gran y mediana empresa serán muy agresivas para tratar de recuperar los magros resultados que registrarán en 2009.
En el ámbito global, la estrategia de los pequeños negocios comenzará a migrar de un encadenamiento en industrias de gran escala (a la Porter) a una especialización en nichos rentables. El segmento MYPE de Perú difícilmente podrá acomodarse a esta nueva tendencia si, como señala Porter, todavía no hacemos bien lo primero.
Hay un gran recorrido por caminar y el Estado en vez de dificultar la realidad debería centralizarse en actuar.

CUADRO DE DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL (Por Ammy Chávez Araujo)

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¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DE LA “EMPRESA” EN LA LEGISLACIÓN PERUANA? (Por Carla Bocanegra Blanco)

Resulta de vital importancia reconocer que de cara con la globalización y en pleno siglo XXI, tal como señala Echaiz Moreno, que las empresas son las protagonistas del derecho moderno. Esta figura para algunos, económica y para otros jurídica, ha ido penetrando en la vida de los negocios en el mundo entero, sin que se llegue a cuestionar su validez pero tampoco a asegurarle un marco conceptual debido.

Afanosos de ir en búsqueda de la correcta definición de empresa, encontramos en el autor argentino Le Pera una clara advertencia sobre lo infructuoso que resultaría tratar de conceptualizarla porque, y según su criterio, “cualquier intento por definir a la empresa está condenado al fracaso.”[1]

Sin embargo, y siendo más positivo Daniel Echaiz Moreno sostiene que la empresa es “el producto natural de las transformaciones que el mundo experimenta, impulsada por el proceso de satisfacer la emergente contratación masiva, que es resultado consecuente del maquinismo industrial.”[2]

Podemos observar que en la legislación comparada tampoco existe mayor claridad sobre el tema. Quizá unos de los mejores esbozos acerca de la definición de empresa se encuentran en el Código de Comercio de Colombia que define a la empresa como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, custodia de bienes o para la prestación de servicios”.
Mientras que la legislación del Código de Comercio de Honduras precisa que la empresa no es mas que “un conjunto unitario de elementos que sirve al comerciante para desarrollar su actividad profesional” haciendo mención con está descripción al Fondo Empresarial y a la Actividad Empresarial.
La legislación peruana no ha logrado el unificar concepto sobre “Empresa”. Para muestra un botón, y es contamos todo tipo de definiciones, así tenemos la de la Constitución Política de 1979 cuyo Capítulo IV, el cual lleva por título “La Empresa” hace referencia en su artículo 130º a las empresas como “unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con la ley.” Definición que sin embargo deja muchos cabos sueltos y resulta anticientífica.[3]

La ley de las Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) promulgada el 14.09.1976 como Decreto Ley Nº 21621, nos dice que la empresa es la “persona jurídica de derecho privado, constituida con voluntad unipersonal y con patrimonio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa”, que es casi la copia de la definición dada en 1980 en Alemania para definir a la Empresa Unitaria.

La Ley de la Micro y Pequeña Empresa (MYPES), Publicada el 03 de julio de 2003 como Ley N° 28015, define a la empresa como “la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.”

Como si fuera poco, la Ley de Reestructuración Patrimonial considera a la empresa como “…organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de producción de producción, capital de trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional.”
Y, como si no bastara con esto, se pretende llenar el espacio inexistente de la definición de empresa con la definición que otorga la Ley General de Sociedades (LGS), promulgada el 19.11.1997 como Ley Nº 26887, desvirtuando aún más su al intentar igualarlo con el de sociedad.

Sin embargo sale a la palestra el Proyecto de la Ley Marco del Empresariado, el cual pretende destituir a nuestro arcaico Código de Comercio.

El Proyecto de la Ley Marco de la Empresa, proyecto Nº 220-2001-CR, define a la empresa como “organización económica relacionada con la existencia del fondo empresarial y la actividad del empresario dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios”. Delimita también al Fondo Empresarial como “el conjunto bienes y derechos organizados por una ó más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario.”
A la Actividad Empresarial como “el conjunto de operaciones que lleva a cabo un empresario, directamente o a través de sus representantes, para explotar un fondo empresarial.”
Y, al Empresario como la persona natural o jurídica que explota un fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial.

El Proyecto de Ley aún no es aprobado por el Congreso de la República, y sin ánimo de negar el esfuerzo hecho por nuestros legisladores en su creación, tenemos que decir que existen ciertas imprecisiones tal como opina Echáiz Moreno sobre el presente[4].

Sin embargo consideramos imperiosa la necesidad de contar con una ley, con una estructura legislativa que delimite el sentido de la empresa en el ***, su concepto, alcances y limitaciones. De esta manera se permitirá la unificación de definiciones sobre empresa en nuestro país, evitando errores y aclarando el panorama para la producción de leyes en mejora de su tratamiento en el ***.
[1] LE PERA SERGIO, Cuestiones de Derecho Comercial moderno. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, p. 77.
[2] ECHAIZ MORENO DANIEL, La Empresa como protagonista del derecho moderno. Noviembre 2001, http://derechoempresarial.deamerica.net, disponible el 29.05.10

[3] CHIRINOS SOTO ENRIQUIE, La Nueva Constitución. Lima, Editorial Rhodas, 1979, p. 136.
[4] ECHAIZ MORENO DANIEL, Apropósito del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, http://www.teleley.com/articulos/art-echaiz.pdf disponible el 09.10.10